漫談A片是否受著作權保護

最近媒體報導,法院判決日本 A 片受著作權保護。

我國司法實務以往認為在夜市販賣的日本盜版色情光碟,並不受我國著作權法保護,因為色情光碟內容與社會公共利益或促進國家文化發展無關,甚至有負面影響(至於陳列販賣色情光碟違反刑法妨害風化相關規定,是另外一回事)。

其實在3年前,智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決就認為「著作權之取得採創作保護主義,倘色情創作符合取得著作權之要件,具有原創性而無消極要件存在,自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者,得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由,國家對於該等自由之保護密度,成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作,應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時,國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為,採取適當之管制措施,受法令之限制或規範,然不得限制色情著作取得著作權,因具有色情性質之創作,並非不受著作權保護之標的,其與取得著作權無涉。職是,基於著作人權益與社會公共利益之調和,雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使,然衡諸比例原則,不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權,創設法律未禁止之要件。」

從上面引述智慧法院的判決,法院似乎認為「創作符合取得著作權之要件,具有原創性而無消極要件存在,自應受著作權法之保護。」,筆者認為這樣的思維未必完整,謹略作補充。

[著作權法的立法目的]

我國著作權法第1條規定「為保障著作人著作權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展,特制定本法。本法未規定者,適用其他法律之規定。 」

著作權法第1條所揭示的立法目的,除了可以當作立法總說明外,依循著立法目的,開展著作權制度的設計,當然也是我們在處理、判斷各種爭議的重要參考依據。

從著作權法的歷史起源來看,公共利益的保護從來沒有被忽略,而著作權法理論經過多年的發展,也建立了如:限度保護原則、法定獨佔原則、思想/表達區分原則、合理使用原則、接近使用原則及個人使用原則等原則,都是用來支持公共利益的保護。

[著作權法明文排除保護的標的]

依我國著作權法第9條規定,不得為著作權之標的者計有:
1.憲法、法律命令或公文。此處公文包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。
2.中央或地方機關所作之憲法、法律、命令或公文之各種翻譯本。
3.標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。
4.單純為傳送事實之新聞報導所作成之語文著作。
5.依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。

上開不得作為著作權標的者,通常基於公共利益及交易成本考量,如給予該等類型「創作」著作權保護,顯將使公共使用的成本增加,不利於學習及文化傳播。

[原創性–著作保護著作要件之一]

著作須具備原創性的要求,其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由,所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度;另一方面設定著作權保護的最低標準,避免抄襲及浪費資源。參見拙著淺談攝影著作的「創作性要件」

原創性要件,直接保護的是作者的創作自由,但間接、長期的影響是,社會的知識可以大量累積,國家的促進文化發展目標可以達成,當然符合公共利益公益性質。再從反面來說,不具原創性的著作不受著作權保護,這也是避免浪費社會及訴訟資源。

[須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍–著作保護著作要件之一]

著作權法第3條第1項第1款規定「著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」

以往司法實務見解都是引用著作權法第3條第1項第1款,加上著作權法第1條的立法目的,認為色情影片違反公序良俗,不受著作權法的保護。

最高法院88年度台上字第250號刑事判決即認為「著作權法第三條第一款所稱著作,係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言,色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」

很多人批評最高法院的觀念老舊,但是最高法院指出一項重要法理原則:「既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則」。很顯然的,這項原則不是只有著作權法才適用,而是所有法律均遵循的帝王條款。

[其他智慧財產權的類似規定]

專利法第24條第三款規定「妨害公共秩序或善良風俗者,不予發明專利。」;第105條「新型有妨害公共秩序或善良風俗者,不予新型專利。」;第124條第4款「物品妨害公共秩序或善良風俗者,不予設計專利。」。

商標法第30條第1項第7款規定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者,不得註冊。」。

可見,違反公序良俗的創作不受智慧財產權保護,幾乎成為通則。

[結論]

A片或色情影片是否受著作權保護,如果依照最近法院的看法,大體上依循著這個思維邏輯:「既然是具有原創性的創作,就應受著作權法保護,至於是否會違反刑法或其他行政法規,那是另一個問題。」

問題是,著作權法不僅有刑事責任,同時也有民事損害賠償責任,請問,如果散播或銷售A片或色情影片是違反刑法的,那麼這些違法的A片或色情影片是否可以或是如何估算財產價值?這裏可以再思考一下最高法院提出的「既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則」觀念。

筆者認為,在法律問題處理上不要用「A片」「色情片」的名稱,依照著作權法所定要件審查,具備創作性等要件後,當然應該要審查是否違反公序良俗,但是法官對於「色情」或「猥褻」此種不確定法律概念的審查,應該依照具體個案,就各該著作的特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念決定(參考司法院大法官釋字第617號解釋)。

如果直接說著作權法對於創作的保護,不需要考量公序良俗,似乎是太急率了點。

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